Sinds het toeslagenschandaal is er in de rechtspraak veel aandacht voor het evenredigheidsbeginsel. Dat beginsel houdt in dat de effecten van een besluit dat de overheid neemt in redelijke verhouding moet staan tot het doel. Dit klinkt abstract. De Afdeling bestuursrechtspraak heeft dat uitgewerkt. Een besluit moet geschikt zijn om het doel te bereiken, er moet worden gekeken of een minder vergaande maatregel ook zou kunnen en of de maatregel wel daadwerkelijk evenwichtig is. De rechter kan, als er voldoende redenen zijn, ver gaan in de beoordeling van de vraag of het bestuursorgaan deze maatregel had mogen nemen. Bijvoorbeeld, wanneer een maatregel inbreuk maakt op het eigendom van iemand.
Deze situatie doet zich voor wanneer een eigenaar van een bouwwerk een last onder een dwangsom krijgt opgelegd dat hij dat bouwwerk moet verwijderen, omdat er geen omgevingsvergunning is verleend. Natuurlijk komt dan eerst de vraag aan de orde of deze vergunning alsnog verleend kan worden. Als dat niet kan of wanneer er geen aanvraag voor is gedaan, mag de rechter zonder terughoudendheid toetsen of de maatregel, het verwijderen, wel evenredig is aan het belang dat ermee wordt gediend, dus het naleven van de wettelijke regels die bepalen dat er een vergunning moet zijn.
Uit een uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 27 juni 2022 ( ECLI:NL:RBOBR:2022:2658 ) blijkt dat de rechter voorop stelt dat er in principe dient te worden opgetreden tegen illegale bouwwerken. De maatregel om dan verwijdering te eisen, is een geschikte maatregel. Als een gedeelte van het bouwwerk toch in het bestemmingsplan past, dan zal daar niet de sloop van worden geëist. De rechter kijkt naar de vraag of er een totaal onredelijke of onmogelijke last wordt opgelegd. Is bijvoorbeeld een gedeeltelijke verwijdering praktisch mogelijk en blijft er dan nog een bruikbaar bouwwerk over?
De eigenaar wordt in deze zaak ook voorgehouden dat hij de mogelijkheid had om aan de Gemeenteraad medewerking te vragen voor een aanpassing van het bestemmingsplan en wel zodanig dat het bouwwerk zou kunnen blijven staan. Daargelaten de vraag of de Raad meewerkt, wordt het de eigenaar verweten dat hij dit niet heeft verzocht en dan komt het risico voor zijn rekening. In deze zaak bleef de last onder dwangsom in stand. Het bouwwerk moest worden verwijderd.
Deze ontwikkeling in de rechtspraak brengt met zich mee dat er voor eigenaren van bouwwerken waarvoor niet de juiste omgevingsvergunning is verleend mogelijkheden zijn om de last onder dwangsom met succes te bestrijden. Uiteraard moet primair staan de vraag of het bouwwerk alsnog kan worden gelegaliseerd. Als dat niet kan, heb je als eigenaar nog de kans om uit te werken en te beargumenteren dat het eisen van verwijdering onevenredig uitpakt.
