Als een activiteit is ontplooid zonder toereikende vergunning of in strijd met andere regels, dan geldt het principe dat het bevoegd gezag zal moeten handhaven als daar om verzocht wordt door een belanghebbende. Denk daarbij met name aan het opleggen van een last onder dwangsom. Evenwel geldt de regel dat, als er concreet zicht op legalisatie bestaat, er van handhavend optreden kan worden afgezien. De overtreder heeft dus belang bij legalisatie. Maar wanneer is het voldoende concreet? Dat laatste hangt ook af van de overtreding. Is er bijvoorbeeld gehandeld in strijd met het bestemmingsplan, dan is er concreet zicht op legalisatie als er een ontwerp-bestemmingsplan ter inzage wordt gelegd, waarin in het planologische illegale gebruik past. Wat verder mogelijk is, is dat het College meewerkt aan een vergunning planologisch strijdig gebruik. Weigert B&W echter medewerking, dan zit de overtreder in een lastig parket. Immers, in een procedure zal de rechter zelden oordelen dat het College verplicht medewerking moet verlenen. In ieder geval had de overtreder een aanvraag moeten indienen, maar dat alleen is niet genoeg als het College niet meewerkt.
Wat als er ook een vergunning voor milieu nodig is?
Ook dan zal er een aanvraag moeten worden ingediend. Die aanvraag moet voldoende gegevens bevatten voor een goede beoordeling van de gevolgen van de activiteit voor het milieu. Het moet duidelijk zijn dat er geen beletselen zijn om de verginning te verlenen. In het besluit om niet te handhaven komt er dan geen inhoudelijk toetsing van de juridische houdbaarheid van de vergunning. Dat kan later wel als deze vergunning inhoudelijk wordt beoordeeld of als er beroep tegen wordt ingesteld. Met andere woorden, zorg voor een toereikende vergunningaanvraag die er zo uitziet dat uit het overleg blijkt dat het College het aannemelijk acht dat vergunning kan worden verleend.
Mogelijk moet ook nog een natuurvergunning worden aangevraagd. Ook die aanvraag zal dan moeten worden gedaan om handhaving te voorkomen. Soms is dit onvoldoende en wil de rechter een ontwerp-besluit zien van het bevoegd gezag. Bij PAS melders, met name bij biomassa installaties is de rechter kritisch. Het uit te voeren legalisatieprogramma is onvoldoende concreet. Het moet duidelijk zijn dat er stikstof depositieruimte voor de activiteit beschikbaar is of zal komen en dat is er nog niet. Dus is het onvoldoende concreet. Of dit ook geldt voor de agrarische bedrijven die een PAS-melding hebben gedaan is niet zeker maar wel waarschijnlijk.
Als laatste “redding” kan een ondernemer er nog een beroep op doen dat, als er mogelijk geen concreet zicht op legalisatie zou zijn, de handhaving onevenredig zou zijn in verhouding tot de andere aan de orde zijnde belangen die met zich mee zouden brengen dat er wel moet worden gehandhaafd. Bijvoorbeeld: bij een PAS melder zou dat concreet betekenen dat zijn belang bij voortgang van zijn bedrijf overeenkomstig de gedane PAS melding zodanig groot is in verhouding tot andere belangen ( met name het natuurbelang) dat het bevoegd gezag (vooralsnog) moet afzien van handhavend optreden. Ook op het punt van deze evenredigheidstoets oordeelt de rechter doorgaans kritisch.
Conclusie:
U bevindt zich als ondernemer in een handhavingsprocedure in een lastig parket. Bekijk altijd de mogelijkheden om alsnog tot legalisatie over te gaan en maak dit concreet.
Bij vragen kunt u contact opnemen met Charles van Mierlo op telefoonnummer 088- 2105750 of via e-mail naar jtamvanmierlo@gvk-advocaten.nl
